{24}在重建现代性理论以对抗后现代理论挑战的过程中，哈贝马斯一定深刻体验到康德当年的忧虑：如果道德仅仅被认作某种实用的功能而成为一个相对于不同语境具有不同面貌的概念的话，那么人们也就在实践领域内丧失了理性认识的共同根基，从而使得任何试图在实践领域内统一认识的努力都不得不转化为完全的权力斗争或是各自利益的盘算。
在执政党与国家政权关系上，一个重要的表述是：党领导人民制定法律并领导人民遵守法律，通过国家并尊重国家成为党的领导的基本准则，根据这一准则，党的领导包括党的政策活动必须保持在宪法和法律范围。在政策与法律并存的情形中，政策则与现行法律作用于同一领域，它们常常相辅相成。
国内有的法理学教材设有法与国家、政党、政策专章，尽管将政策区分为国家政策与政党政策，但关于政策与法律的关系主要探讨中国法与执政党的关系。[15] 政策俘获现象往往与政策过程公开透明、正当程序、公众参与、责任明确等法治要素不足有关，更受制于低度的社会组织化。规划和实施法治建设，需要全面理解法治，重新理解和定位法律的功能，推进公共政策法治化进程，调适和重构政策与法律的关系，在理论上将依法办事纳入政治范畴，将依政策办事纳入法治范畴，在实践中使公共政策与法律协调统一、相辅相成地作用于公共生活和经济社会关系，推动法治逐步成为国家和社会的基本治理方式。从依政策办事走向依法办事，是治国方略和政权运作方式的变迁，反映了政治和法治发展的一般规律，但依法办事并不排除实际上也无法避免政策对经济社会发展和公共权力运作的指导和规范作用。以社会参与标示的民主化可以抵制行政专制和市场产生的新专制。
如果说公共政策形成汪洋一片，那么法律不过是汪洋大海中的陆地和岛屿。从我国法制进展和实践需要的角度看，司法官员应当更加重视政策在司法工作中的地位，以利于实现法律效果与社会效果的统一。{25} [德]哈贝马斯：《包容他者》，曹卫东译，上海人民出版社2002年版，第4页。
参见[英]霍布斯：《利维坦》，黎思复、黎廷弼译，商务印书馆1985年版，第103页。而对这个权利体系依赖于具体历史情境的解读形成了历史上种种宪法的基本权利表述，这就意味着，宪法的制定并不是对超然于宪法之上自然法的逼近模仿，而只是公民参与民主程序来调节现实生活规范的法律商谈，而基本权利的实现就是确保平等公民间的私人自主与积极参与的政治自主相同步的过程。正是在这一点上，体现了哈贝马斯对康德法哲学思想批判继承的清晰思路：接受康德的主观权利的概念但对这一概念的主体性基础进行交往理性改造，从而使之适应时代的步伐。{10}哲学上对权利的这种平等性理解（主体的平等的自由）其实恰好说明了权利概念在现代经济社会中的核心地位：以权利为核心的现代法尤其适用于这样一种社会，这种社会所依赖的是道德上中立之行动领域中那些受利益导向的、以各自成功为目的的单个主体的非中心化决策。
{33} Habermas, Between Facts and Norms： Contributions to a Discourse Theory of Law and Democracy. W. Rehg（trans.）. Cambridge, MA：MIT Press,1996, p.86. {34} [德]阿图尔·考夫曼：《后现代法哲学》，米健译，法律出版社2000年版,第11页。我把这种相互交叠理解为权利的逻辑起源，对这种起源我们可以逐步重构。
{30} [美]富勒：《法律的道德性》，郑戈译，商务印书馆2005年版，第129页。用康德的普遍法权原则{9}来说：一个行动的正当性在于它可以根据一条普遍的法则与其他每个人的行动自由相互共存。用一个被证明为有效的概念作为公理再去证成该概念的前提，这在逻辑上就犯了循环论证的错误。{44} Habermas, Between Facts and Norms： Contributions to a Discourse Theory of Law and Democracy, W. Rehg（trans.）. Cambridge, MA：MIT Press,1996, p.92. {45} [美]列奥·施特劳斯：《自然权利与历史》，彭刚译，生活·读书·新知三联书店2006年版,第274页。
知性世界和表象世界之间的先验鸿沟不再非得要靠自然哲学和历史哲学来克服。{11} 由此可见，法哲学对权利的主观行动自由式理解和社会学对权利的功能性理解其实并非如表面看上去那般不可调和，问题的关键在于我们能不能用一种比较恰当的综合视角来对权利概念进行一个理性重构，从而使权利概念能够容纳事实性与有效性之间的适度张力。商谈原则 诚如康德所言，问一位法学家‘什么是权利？就像问一位逻辑学家一个众所周知的问题‘什么是真理？同样使他感到为难。众所周知，哈贝马斯不仅是一位学识渊博的纯粹哲学理论家，还是一位长期关注现实社会的政治参与者。
这样，绝对命令就获得了一种话语理论的解释。相反，在交往行动者的生活世界中,这一鸿沟被大大收缩了，变成摆脱了语境束缚并且具有超越意义的绝对有效性要求,与依赖具体语境并且具有行动意义的‘赞成或‘反对的实际立场之间的张力。
这样一来，内在于法律之中的事实性与有效性之间的张力自然就被消解掉了，因为主权者的权力（表现为法律规则）既然被定义为代表了公民（臣民）们的利益，那么它就不可能不合法。参见[美]约翰·罗尔斯：《正义论》，第60～61页。
然而由于康德的实践哲学欠缺了语用学向度，仍然停留在以主体性为最终依据的意识哲学之中，因此他无法在主体间的层面上清晰地论证人权（私人自主）与人民主权（公共自主）之间的内在关联，主体性与主体间性之间的辩证关系——主体性以主体间的语用学条件为前提而在主体间性规范下的主体性本身的独立性也不能够被忽略，正是人权与人民主权、事实性与有效性之间辩证关系的根源所在。如果道德缺少一种可靠的认知内涵，它也就和其他协调行为的昂贵方法，比如直接使用暴力或以制裁作为威胁乃至以利益作为引诱等,没有什么差别了。当然,这三者在康德看来都是自我立法观念的表现,这点毋庸置疑，但自我立法观念中自我的根源何在？这三者是不是处于同一个论证层面还是分成不同的等级？如何在理论与实践当中正确处理三者间的关系？对这些问题康德都没有给出答案。也就是说，霍布斯所谓的自然状态根本就不那么自然，而是隐含着他者视角与道德视角这样的社会性因素的，而霍布斯却试图通过这样的自然状态中主体的开明私利来推导出他者视角与道德原则,这就犯了一个逻辑上循环论证的错误。{24}在重建现代性理论以对抗后现代理论挑战的过程中，哈贝马斯一定深刻体验到康德当年的忧虑：如果道德仅仅被认作某种实用的功能而成为一个相对于不同语境具有不同面貌的概念的话，那么人们也就在实践领域内丧失了理性认识的共同根基，从而使得任何试图在实践领域内统一认识的努力都不得不转化为完全的权力斗争或是各自利益的盘算。把法权人仅仅理解为法律的承受者，把法律创制的实质理解为道德主体与生倶来的道德自主性的外化，这样的理解与交往行动理论把法律主体既理解为法律的承受者又理解为法律的创制者的观点显然是有区别的。
{40} [德]哈贝马斯：《理论与实践》，郭官义、李黎译，社会科学文献出版社2004年版，第46页。{12}否则的话，对权利的理解就会产生悖论性的结果：一方面是公民权利这样的主观权利,它对合乎法律规则行动的动机不予过问（只要行动不影响到别人的行动自由就是正当的）。
{46} Habermas，Between Facts and Norms： Contributions to a Discourse Theory of Law and Democracy， W. Rehg（trans.）. Cambridge，MA： MIT Press,1996, p.121. {47} Habermas, Paradigms of Law, trans. William Rehg n Cardozo Law Review 17（1996）, pp.771-784. {48} Habermas： Between Facts and Norms： Contributions to a Discourse Theory of Law and Democracy， W. Rehg （trans.），Cambridge，MA： MIT Press,1996, pp.129—130. 出处:南京大学法律评论 2012年第38期 进入 陈伟 的专栏 进入专题： 权利 哈贝马斯 人权 人民主权 。也就是说，法权人可以仅仅出于外在的自由选择（而非内在的自由意志）而行使法律权利。
因此，自我立法的观念不再是单个道德主体的自我立法，而是作为主体间的公民们运用商谈原则的自我立法,而（法律）权利的逻辑起源正在于此，商谈原则应该以法律形式而建制化成民主原则的外形，而民主原则则进一步赋予立法过程以形成合法性的力量。{41}霍布斯建议对专制国家作社会契约论的理解，权利的互相转让就是人们所谓的契约，{42}基于契约对作为整体的专制主义社会进行这样的辩护：它是一个出于所有参与者之目的合理性考虑、通过权利让与的形式而形成的工具性秩序。
既然以德国民法学说为代表的私法体系的权利观的理论基础来自自由、自主这些德国古典哲学概念，那么如果离开了以康德为代表的德国古典哲学的纯粹实践理性概念（即普遍道德概念）来谈论权利、法律，就存在一种丧失根基的危险。历史的真相是，一个自由平等的法律制度,如果没有具有自由平等观念的公民们的支持，即使被强制引入，也是无法长久存在的。言其经典，是因为权利概念深深扎根于古典哲学（尤其是德国古典哲学）的土壤之中。{21}参见康德：《实践理性批判》，韩水法译，商务印书馆2003年版。
这一危险的最终发展是实证法学垄断地位的逐步形成。因此，某些后现代主义者对道德的看法的根本错误在于混淆了道德与伦理这对概念：道德是具有普遍性内涵的，而伦理则因不同人群对善的生活方式的不同追求而相异。
在康德看来，霍布斯在某种意义上并非一个绝对专制主义的拥护者，霍布斯虽然认为绝对主权者{38}理所当然拥有一国统治权，{39}而统治的命令应该以法律的语言颁布施行，但霍布斯并不认为统治者应该以自己的利益为出发点进行统治，而应该用统治者的法律来保障臣民的幸福。后者则干脆放弃了权利与道德自主的所有关联，使得权利与人的自主行动之间的联系几乎断裂，从而无法解释民主与法治之间根本的内在联系。
{26} [德]哈贝马斯：《包容他者》，第36页。{32}参见[德]卢曼：《社会的法律》，郑伊清译，人民出版社2009年版。
所谓的法律有效性问题在霍布斯的理论体系中完全转化为事实性问题，每个公民都出于对自身的开明利益（事实性因素）的考虑而让主权者（国家）代为行使自己的权利，这样的国家与其制定的法律在定义上就根本不可能不合法——与其说霍布斯回答了事实性与有效性关系的问题，不如说他取消了这个问题。无论是以理解为取向还是以利益为取向，法律权利都确保法权人之间能够符合社会秩序的共同行动。霍布斯的社会契约论为专制社会所作的这种辩护在当代语境下看来显然是问题重重的，姑且不论专制国家是不是有可能代表臣民的开明利益，公民们通过社会契约为何一定要选择专制国家这样的制度就缺乏论证，更不要说对公民概念的运用已经是在契约之后的社会语境中的理解了。自从民族国家兴起之后，从霍布斯经由约翰·奧斯丁到凯尔森和索姆洛的一大批法哲学家都认为法律的本质体现在一种金字塔式的国家权力结构当中。
{14}与之相对，英美法系的形而上学基础为英国经验主义哲学。{23} 哈贝马斯试图在一个比康德更深刻的水平上获得交往,在这种水平上,各种观点和道德决定是通过主体间的对话而逐渐形成的。
对康德法权理论的主体间向度的发掘是哈贝马斯的工作而非康德本人的工作，但不得不承认，康德实践哲学对道德问题与法律问题的解释力即便在一个后形而上学语境中也远没有被耗尽，康德哲学依然是有待我们进一步开发的蕴藏丰富的宝藏。而所谓的欧洲认同则是民族多元性中的同一性，{6}这种同一性不是历史文化的先在结构……而是一种动态结构，只有在公民交往获得法律制度化之后才会进入循环过程。
说其前沿，则是因为当代的普遍人权概念早已越出了学术界的高墙，成为全球政治实践中的一个争议颇大的热点问题。{18}事实上，哈贝马斯认为，康德用自律概念，自己已经引出一个只有在交互主体的框架下才能完全展开的概念。
